第1章 (1 / 2)

(一)關於離婚的方式

1930年離婚法規定的離婚方式有兩種:協議離婚和裁判離婚。

1.協議離婚,指根據夫妻雙方的合意自由離婚的方式。這種離婚方式在我國自漢代起就存在,如《漢書》朱買臣“聽其妻之自去”就是一例。唐律、宋律戶婚門義絕離之條律中有“和離者不坐”的規定,明律、清律中婚姻出妻條律亦有“兩願離者不坐”之條。1930年離婚法進一步確認這一離婚方式有效,明文規定:“夫妻兩願離婚者,得自行離婚。”(民法第1,049條)

協議離婚成立必須具備相當條件。首先,當事人須是欲離婚的夫妻自己,第三人無權參與離婚事宜。其次,須是當事人的合意。所謂當事人合意,指雙方當事人均有離婚的意思,且表示一致。之所以須以夫妻合意為要件,是因為“以結婚既本於雙方之情願,若離婚時得以一方之意思徑情為之,適足以長澆薄之風,而夫妻之道苦,非法律不得已之事也”。[36] 再次,未成年人須得法定代理人同意。“現行律民事有效部分”對協議離婚的同意權未作明文規定,但前大理院判例解釋為無須得主婚權之同意。1930年離婚法則認為未成年人“氣盛,偶因細故,輒相背棄,則事過境遷,難免不生後悔,其以離婚同意權畀諸法定代理人者,正所以顧全離婚當事人之幸福,並促其格外慎重也”。[37] 最後,須有一定形式。關於協議離婚的形式,前大理院判例認為無需一定的方式,有文書的也無需當事人簽名蓋章,過於放任。1930年離婚法采取要式主義,規定:“兩願離婚應以書麵為之,並應有二人以上證人之簽名。”(民法第1,050條)

2.裁判離婚,是指如夫妻之一方有法律所定的原因,他方得對之提起離婚訴訟,依判決而形成婚姻解消的方式。

裁判離婚的立法主義分為有責主義和破綻主義。有責主義是以違反婚姻義務為離婚原因,夫妻之一方隻須犯有離婚原因的行為,則不問婚姻在客觀上是否破裂,他方都可以因此請求離婚,享有離婚權者僅限於無責的配偶。因此,有責主義具有“對無責配偶予以離婚請求權以獎賞其忠實,而對有責配偶剝奪離婚請求權以處罰”的特性。破綻主義則不限於配偶的有責行為,承認無責的離婚原因,如生死不明、精神病等。因此,破綻主義離婚不是對有責配偶的製裁,其目的在於拯救因婚姻破裂而受苦的配偶。1930年離婚法主要取有責主義,但在有責主義的基礎上以破綻主義為補救。

(二)關於離婚的原因

由於協議離婚隻需夫妻雙方對離婚達成合意,不要求任何具體原因,因此,所謂的離婚原因僅指裁判離婚而言。

離婚原因的判定有例舉主義和概括主義兩種方法。例舉主義是指沒有法律所定之原因,不得請求離婚;概括主義是指可以依一方之希望請求離婚。1930年離婚法采取例舉主義,所規定的離婚原因共10條(民法第1,052條):

1.重婚。指有配偶而重為婚姻,或同時與二人以上結婚。這裡的結婚以完成結婚儀式而不以發生性關係為確認要件,因此,不同於通奸。重婚在刑法上構成犯罪,但在新法實施之前已經存在的夫妾關係不構成重婚,不過妻子可以以通奸罪請求離婚。如果重婚者本人自認為已經無配偶(例如妻子接到丈夫戰死的公報),則其雖不構成犯罪,但重婚行為仍然成立,新配偶可憑此請求離婚。如果配偶雙方均為重婚,則雙方配偶均可以他方重婚為理由,請求離婚。需要注意的是,因重婚而具有的離婚權並不因重婚的撤銷而喪失。